L’installazione (e l’uso) di “impianti audiovisivi” e di “altre apparecchiature” non sono ammessi per finalità di “controllo a distanza dell’attività dei lavoratori”. Un divieto assoluto è contenuto nell’articolo 4 dello Statuto del 1970. Il comma 1 contiene un giudizio di disfavore nei confronti del controllo tecnologico. Il comma 2 sembra ammettere il controllo tecnologico solo in via di eccezione: la norma consente l’installazione di strumenti di controllo che siano richiesti da esigenze specifiche (difesa del patrimonio aziendale, sicurezza del lavoro, ecc.), e previo accordo sindacale (controllo “preterintenzionale”).
Il governo Renzi ha deciso di mettere mano a questo quadro. Secondo la propaganda governativa ufficiale, l’articolo 4 è una norma obsoleta. L’articolo 23 dello schema di decreto legislativo “Disposizioni di .. semplificazione delle procedure … e altre disposizioni in materia di rapporto di lavoro”, attualmente sottoposto al parere parlamentare, prevede l’integrale sostituzione dell’articolo 4 dello Statuto. Nel testo proposto dal governo viene soppressa l’attuale previsione del comma 1 per cui: “E’ vietato l’uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell’attività del lavoratore”. Questo divieto viene rimpiazzato dalla disciplina dei controlli “preterintenzionali” (nuovo comma 1). Il comma 2 del nuovo articolo 4, proposto dal governo, prevede che la disposizione del comma 1 non si applichi agli strumenti per rendere la prestazione (e per rilevare le presenze). Dunque questi strumenti - secondo la nuova formulazione - potranno essere utilizzati anche per controllare l’attività del lavoratore, senza che rilevino né le esigenze del comma 1 (organizzative, produttive, sicurezza del lavoro, tutela del patrimonio aziendale), né la procedura sindacale.
L’unico limite sarà il rispetto della disciplina del codice della privacy. In base alle linee guida del Garante del 2007 su internet e posta elettronica, il datore può usare un programma informatico che rintracci gli accessi alla rete di internet, fermo l’obbligo di chiarire in modo preventivo “se, in che misura e con quali modalità vengano effettuati controlli”, e purché questi ultimi abbiano luogo in conformità all’articolo 4, comma 2, dello Statuto: in altre parole, previo accordo sindacale.
Preoccupante è il contenuto del comma 3 del nuovo articolo 4: le informazioni raccolte ai sensi del primo (controlli “preterintenzionali”) e del secondo comma (nuovi strumenti che servono per rendere la prestazione) “sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, a condizione che sia stata data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti, e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 196/03”.
Ove si tratti di controllo “preterintenzionale”, o dell’uso a fini di controllo di strumenti per rendere la prestazione (o per rilevare le presenze), il problema si sposta sull’utilizzabilità ai fini disciplinari delle risultanze del controllo. Su questo aspetto si concentra l’attenzione della giurisprudenza penale di legittimità (da ultimo Cassazione, sezione V penale, 20722/10), che adotta una nozione molto restrittiva del cosiddetto controllo difensivo, calibrata sul preminente interesse pubblico alla repressione dei reati: la prova del comportamento illecito del dipendente illegittimamente raccolta (in quanto esito di un controllo illecitamente effettuato), non assume rilevanza sul piano del rapporto di lavoro, ma può essere comunque utilizzata nell’ambito del procedimento penale. Per converso, la prova del comportamento illecito del dipendente acquisita legittimamente (controllo lecito) assume rilevanza anche ai fini disciplinari. L’orientamento suscita perplessità, perché sembra comunque far prevalere l’interesse produttivistico, e non considera a sufficienza che qui ad essere coinvolto è un diritto della persona, non disponibile in sede di accordo sindacale.
Con l’entrata in vigore del nuovo testo dell’articolo 4, i provvedimenti disciplinari fin qui esaminati sarebbero sempre legittimati, come conseguenza sia dei controlli “preterintenzionali”, sia di quelli effettuati tramite i nuovi strumenti informatici che servono al lavoratore per rendere la prestazione; in quest’ultimo caso, con i soli limiti procedurali del codice della privacy (adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli), e dunque senza controllo sindacale.