Il ricorso a contratti di lavoro che vengono stipulati da un soggetto terzo, allo scopo di destinare il lavoratore presso un’altra azienda, è uno strumento assai utilizzato dalle imprese per svolgere lavorazioni e/o servizi endoaziendali.
Una forma tipica è il contratto di appalto (previsto dall’articolo 1655 codice civile) che assume carattere di specificità nell’ambito del rapporto di lavoro. In pratica, un’impresa (spesso una cooperativa) mette a disposizione di un’altra il proprio personale, tramite un contratto di appalto, per svolgere le più varie attività integrate nel contesto aziendale dell’appaltante. Questo uso di personale, anche se codificato attraverso l’appalto, spesso non è lecito: nel caso, il rapporto di lavoro si intende instaurato fin dall’inizio con l’appaltante, riconosciuto come il vero datore di lavoro, con ogni conseguenza quanto a inquadramento, retribuzione e, in particolare, in caso di licenziamento intimato dall’appaltatore.
L’appalto illecito di manodopera si realizza quando un lavoratore presta la propria attività secondo direttive impartite esclusivamente dall’azienda che lo utilizza, senza ingerenza alcuna del datore di lavoro apparente, che si limita - in sostanza – a emettere le buste paga e la retribuzione secondo i dati forniti dall’utilizzatore, e non impiega nell’appalto mezzi o strumenti per l’espletamento del servizio o della lavorazione, tali da costituire un benché minimo complesso organizzativo (e rischio di impresa) distinto dal servizio prestato tramite il lavoratore.
In questo caso si realizza l’illecita interposizione di manodopera: fra le più recenti si veda la sentenza della corte di Cassazione 27/3/2017 numero 7796, conforme ad un orientamento consolidato, che rileva la fittizietà di un formale appalto di servizi dalla circostanza che l’appaltatore “si limiti alla mera gestione amministrativa della posizione relativa al lavoratore, senza una reale organizzazione della prestazione lavorativa” e, più precisamente, che “la prestazione stessa non sia finalizzata ad un risultato produttivo autonomo”.
La fonte normativa originaria del divieto di interposizione di manodopera risale alla legge 1369/1960, con il divieto di qualsiasi forma di interposizione nelle prestazioni di lavoro. La rigidità di tale divieto ha subito una prima e decisiva deroga con l’approvazione della legge 196/1997 (legge Treu), che introducendo il “lavoro interinale” ha iniziato un percorso di revisione della normativa del 1960: l’interposizione non è più illecita a priori, ma solo in dipendenza della natura illegittima o legittima dell’intermediario
E’ con il decreto legislativo 276/2003 che l’assoluto divieto originario della interposizione di manodopera viene definitivamente abrogato, e si opera una complessiva riforma della disciplina delle diverse forme del lavoro “decentrato” (appalto, distacco, somministrazione di lavoro). La normativa sulla somministrazione ha subito un’ulteriore revisione ad opera del decreto legislativo 81/2015 (Poletti), che ha introdotto limiti numerici dei contratti in somministrazione in relazione al numero di lavoratori impiegati nell’azienda, il divieto di assumere lavoratori somministrati per sostituire i dipendenti durante uno sciopero o quando l’azienda ha licenziato, entro i sei mesi precedenti, lavoratori adibiti alle stesse mansioni dei somministrati, o abbia proceduto a sospensioni, con l’intervento della Cig o meno. E quando l’azienda non abbia effettuato la valutazione dei rischi.
Infine, la legge sul caporalato (199/2016) ha introdotto l’articolo 603/bis nel codice penale, prevedendo lo specifico reato di sfruttamento dei lavoratori nel settore agricolo, con pene a carico sia dell’intermediario che dell’utilizzatore.
Schematicamente, possono ad oggi prefigurarsi varie ipotesi nelle quali, in sostanza, si applica il divieto di interposizione di manodopera. La somministrazione illecita o irregolare riguarda la fornitura di personale da parte di soggetti privi delle necessarie autorizzazioni o al di fuori delle condizioni di cui al decreto legislativo 81/2015 (articoli 32-33-34). La somministrazione nulla (articolo 38, decreto legislativo 81/2015), si ha in mancanza di forma scritta del contratto di somministrazione di lavoro. L’appalto o il distacco fittizi o irregolari (cioè al di fuori delle condizioni di cui agli articoli 29 e 30 del decreto legislativo 276/2003), sono sanzionati dall’articolo 18 dello stesso decreto, e in ogni caso sono disciplinati in modo analogo alla somministrazione irregolare.
L’intermediazione illecita di manodopera e sfruttamento del lavoro, comunemente definita con il termine di “caporalato”, è ipotesi di reato prevista dall’articolo 603-bis del codice penale, e riguarda i casi in cui vengano reclutati lavoratori allo scopo di destinarli al lavoro presso terzi in condizioni di sfruttamento, approfittando dello stato di bisogno degli stessi.